未办理登记的抵押合同责任承担

宋萍

摘要：以登记为成立前提的抵押权，若未办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响抵押合同成立生效。根据生效的抵押合同，债权人享有登记请求权与债权担保权。抵押人相应地负有协助履行登记与最高额保证义务。若抵押人拒绝办理抵押登记，当债务人未能清偿到期债务，债权人有权向抵押人主张赔偿损失的违约责任，抵押人应以履行清偿责任时抵押物价值为限承担连带清偿责任。

关键词：抵押合同；抵押登记；违约责任；连带清偿责任

中图分类号：D923 文献标识码：B

文章编码：1001-9138-（2018）03-0038-44 收稿日期：2018-01-30

1 抵押合同生效但未办理抵押登记时债权人的权利

抵押合同签订后，抵押人未办理抵押登记，由于抵押合同一经成立便生效，债权人可以依据抵押合同，要求抵押人继续履行合同义务。此时，债权人享有以下两种请求权。

第一，登记请求权。登记请求权是指登记的权利人针对登记义务人，请求其协助办理登记的权利。在《物权法》实施之前，由于《担保法》第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，應当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。将抵押合同是否生效与抵押登记联系在一起，导致司法实践中将未办理抵押登记的抵押合同认定为无效合同，对抵押人按照过错大小分担责任。甲向乙借款50万元，并签订借款协议，由丙提供担保，并在借款协议上签字且注明将其在城区的一座房屋作为抵押担保。甲遂将50万元交付于乙，丙亦将房产证交付与甲，但丙未到房地产管理部门办理抵押登记。乙未按约还款，甲遂将乙、丙二人告上法庭，要求偿还本息，并以抵押房屋折价或拍卖、变卖抵押房屋的价款优先受偿。法院确认抵押合同无效，判决乙支付给甲借款本金50万元及利息，丙对乙不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。后《物权法》第15条规定当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。自此，确立了《物权法》上重要的区分原则。区分原则的确立改变了以往抵押合同签订后，抵押人未办理抵押登记而导致合同无效的情形，抵押合同一经签订即生效，若抵押人未按合同约定办理抵押权登记，债权人有权依据抵押合同，要求抵押人继续履行合同义务，并协助抵押权人办理抵押登记。

第二，债权担保权。若债权人根据自身利益的判断，不行使登记请求权，亦可通过抵押合同上的债权担保权实现自己的权益。债权人与抵押人签订抵押合同的目的是为债权寻求担保，通过抵押登记，将请求抵押人承担担保义务的债权请求权转变为物权请求权，即抵押权。但由于抵押人未办理抵押登记，抵押权未设立，但债权人仍可根据抵押合同的约定，要求抵押人继续履行债权担保义务，即保证义务，以抵押人一般责任财产而不是特定抵押物履行担保义务。在北京朝汇通小额贷款股份有限公司（以下简称朝汇通公司）与北京中嘉实信房地产经纪有限公司（以下简称中嘉实信公司）等借款合同纠纷一案中，中嘉实信公司从朝汇通公司处借款540万元，朝汇通公司与宝旻公司签订《最高额抵押合同》，借款到期后，中嘉实信公司未偿还借款本息，宝旻公司亦未办理抵押登记。一审法院认为，宝旻公司虽然以其拥有的国有土地提供抵押担保，但实际上并未办理抵押登记，故该抵押权尚未设立。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案中，朝汇通公司与宝旻公司约定的是抵押担保，抵押担保与保证不同，且双方并未约定在抵押权未设立时宝旻公司应就此承担保证责任。故朝汇通公司要求宝旻公司在抵押物价值范围内承担保证责任的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。朝汇通公司不服一审法院上述民事判决，认为一审法院未审查《最高额抵押合同》效力而直接审查该“抵押权”的效力是错误的，请求改判宝旻公司在抵押物价值范围内对中嘉实信公司所涉债务向朝汇通公司承担连带清偿责任。二审法院经审理认为，朝汇通公司的诉讼请求是要求宝旻公司对中嘉实信公司的所涉债务承担保证责任，但从其对保证责任内涵阐释看，朝汇通公司真实意思表示是要求宝旻公司在抵押物价值范围内向朝汇通公司承担因担保合同而产生的连带清偿责任。虽未办理抵押登记，朝汇通公司不能取得抵押权，丧失了对特定抵押物的优先受偿权，但不能因此免除宝旻公司基于抵押合同对债权人所负担的担保义务与责任，宝旻公司在《最高额抵押合同》约定的担保范围内仍应承担对债权人朝汇通公司的连带清偿责任。一审法院的审理思路与部分学者的观点趋同，认为根据合同自由原则，抵押人仅承诺“通过设定抵押权对债权人进行担保”，并没有承诺“以另一种债权担保方式对债权人进行担保”。笔者认同二审法院审理思路，但同时需要明确的一点是，是否办理抵押登记在结果上存在本质的区别。办理抵押登记，抵押权成立，债权人可以直接向抵押人主张抵押权，该权利属于物权担保；未办理抵押登记，债权人仅能请求抵押人在抵押物价值范围内承担普通的担保责任，该权利属于债权担保。根据物权优于债权的原则，办理抵押登记对债权人的保护力度更大，取得优先其他债权人的受偿能力，未办理抵押登记的债权并不享有优先受偿权。

2 抵押合同生效但未办理抵押登记时抵押人的义务

2.1 协助债权人办理抵押登记

《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。债权人和抵押人签订抵押合同后，按照合同约定，债权人有权获得抵押权，对于以登记为生效要件的特定抵押物，只有经过抵押登记，抵押权方能成立，抵押人自然地伴有办理抵押登记的合同义务。由于抵押人原因，未办理抵押登记，导致抵押权未设立，债权人享有登记请求权，相应地，抵押人具有继续履行抵押合同，协助债权人办理抵押登记的义务。抵押合同如果有关于登记期限的约定，在约定期限内债权人有权向抵押人行使登记请求权。抵押合同如果没有相关约定，抵押人可以根据地方具体的规范性文件在规定期限内行使抵押登记请求权。若抵押合同和法律都没有登记期限的规定，债权人可以在合理期限内行使抵押登记请求权。若债权人已履行完主合同义务，债权人则自履行完主合同义务之日起享有抵押登记请求权。

2.2 履行最高额保证的合同担保义务

在朝汇通公司与中嘉实信公司等借款合同纠纷一案中，一审法院认为宝旻公司虽然以其拥有的国有土地提供抵押担保，但实际上并未办理抵押登记，故该抵押权尚未设立。本案中，朝汇通公司与宝旻公司约定的是抵押担保，双方并未约定在抵押权未设立时宝旻公司应就此承担保证责任，故宝旻公司不应承担担保责任。部分学者也持类似观点。但笔者认为，此种观点有待商榷。债权人在与债务人签订借款合同时，出于对借款到期，债权无法清偿的顾虑，要求第三人以特定抵押物为债权设定担保，若债务人不履行到期债务，债权人有权依照法律规定以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人因抵押合同的签订，有理由相信通过抵押人办理抵押登记将取得抵押权，从而获得担保。但由于抵押人的原因，致使担保物权未设立，基于保护债权人合理预期、促进市场交易的考虑，不应减轻抵押人的担保义务，债权人基于抵押合同仍享有担保债权。上述案例中，二审法院认为，朝汇通公司要求宝旻公司对中嘉实信公司的所涉债务承担保证责任，但从其对保证责任内涵阐释看，朝汇通公司真实意思表示是要求宝旻公司在抵押物价值范围内向朝汇通公司承担因担保合同而产生的连带清偿责任，宝旻公司应在《最高额抵押合同》约定的担保范围内承担对债权人朝汇通公司的连带清偿责任。二审法院的责任认定，有利于规范交易行为，维护公平正义，从更深层次上保护合同当事人的意思自治。另外，由于抵押权是对特定物的权利，故在抵押权未设立，抵押人以一般责任财产承担担保义务时，应当在抵押物价值范围内，而不应当超出这个范围承担保证义务。

所谓的最高额保证是指保证人与债权人签订保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证。只要债权人和债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人则依法承担保证责任。最高额保证是人的担保的一种特殊形式，其特殊之处主要在于“最高额”的规定，即承担保证责任具有最高限额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法》）第73条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。当抵押人未办理抵押登记，物的担保不能成立时，基于有效的抵押合同，人的担保依然存在，不能免除抵押人的担保义务。抵押权是以抵押物的优先受偿为实现方式，在抵押权未设立的情况下，虽然债权人不享有对抵押物的优先受偿权，但仍应在抵押物价值范围内享有担保利益，当债务人不能到期偿还债务，债权人既可以向债务人要求偿还债务，也可以要求抵押人承担保证责任，以抵押物假设的实现价值为限承担担保责任。这与最高额保证具有高度的实质一致性，可以看作是最高额保证在实践应用中的一种延伸。与最高额保证相类似的还有最高额抵押，《担保法解释》第83条第2款规定，债权人实现最高额抵押时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。因此，应将借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金及实现债权的费用等全部计算在最高额担保合同约定的最高余额内，不应将约定的担保金额全部用作贷款发放，应留有一定余地，以保障债权的全面优先清偿。

3 抵押人违反抵押合同的责任承担

3.1 合同有约定时的责任承担

当事人若就抵押权未设立时，抵押人应承担的责任事先约定，按照民法中尊重当事人意思自治的原则，应当按照合同的约定承担相应的责任，“在没有其他利害关系人的情形下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有约束力，在债务人不能清偿债务时，抵押人有义务按照抵押合同的約定，以合同标的清偿债务”。如上所述，当事人的约定应当不妨碍其他利害关系人，这从更深层次上讲，应当符合法律的相关规定。也就意味着，如果抵押权人与抵押人在抵押合同中就抵押权未设立时的约定不符合相关的法律规定或与一般法律规范存在冲突，自然不能按照约定履行，而应当依照法律规定或相应的法理承担责任。朝汇通公司与中嘉实信公司等借款合同纠纷一案，抵押人宝旻公司与抵押权人朝汇通公司签订《最高额抵押合同》，其中基本条款约定：“抵押人未能（或者明确表示或以行为表明其不会）完全适当地履行其在本合同项下的承诺、保证、义务或责任，作为抵押物的权利存在瑕疵等，均构成抵押人的违约事件；主债务人未能按期足额偿还主合同债务的，或者债务人发生主合同项下的违约事件的，或者抵押人发生本合同下的违约事件的，朝汇通公司有权按合同约定行使抵押权，处分抵押物并以处分所得优先受偿；此外，抵押人发生本合同下的违约事件的，朝汇通公司有权要求抵押人承担违约责任，赔偿朝汇通公司因此遭受的损失并对违约引起的不利后果进行有效补救”。其中，当事人之间有关朝汇通公司有权按合同约定行使抵押权，处分抵押物并以处分所得优先受偿的约定，应当以抵押权设立为前提，若抵押人违约，未办理抵押登记，抵押合同未设立，抵押权人并不能按照合同约定当然行使抵押权，处分抵押物并优先受偿。《物权法》及《担保法》对以登记为抵押权成立要件的财产作出了明确的规定，当事人并不能以自行的约定对抗法律的规定，若没有办理抵押登记，势必会影响其他利害关系人的相关权益。因此，二审法院针对本案具体案情，判决宝旻公司承担保证责任而非抵押责任，朝汇通公司在抵押物价值范围内享有债权担保，但并不具有对世的优先受偿权，是符合法律规定的。

3.2 合同无约定时的责任承担

3.2.1 该责任性质属于违约责任

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《担保法》解释第56条第2款规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。债权人与抵押人签订抵押合同，抵押合同成立并生效，虽然抵押人未办理抵押登记，但并不影响抵押合同的效力。基于有效的抵押合同，债权人和抵押人便各自产生了相应的合同权利与义务。债权人享有登记请求权，抵押人负有协助办理抵押登记的义务。抵押人违反合同约定，未办理抵押登记，属于违约行为，应当承担违约责任。这里需要注意的是，如果未办理抵押登记，并不是由于抵押人违背诚实信用原则所致，而是债权人基于自身利益的衡量，不要求抵押人办理抵押登记，或者因为登记机关的原因，抵押人不应当承担违约赔偿责任。同时，本文探讨的抵押人应为第三人，若抵押人与债务人为同一人，未办理抵押登记，债权人既可以要求债务人履行债权担保义务，也可以在债务到期未受清偿时，要求债务人履行合同债务，违约赔偿责任也将被主债务责任吸收，均由债务人全部责任财产予以清偿，便失去了讨论的意义。

3.2.2 抵押人应承担连带清偿责任

一种观点认为，抵押人承担赔偿责任需以债权人存在实际损失为前提，此谓罗马法谚“无损害即无赔偿”。在主债务人未清偿债务的情况下，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生损失的可能性。只有主债务人经强制执行程序后，债权仍未获清偿时，损失才确定地发生，故未办理抵押登记的抵押人的赔偿责任属于有先诉抗辩权的补充责任。笔者并不认同此种观点。债权人与抵押人签订抵押合同，意为设置抵押权，《担保法》第33条规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。就抵押权而言，并不存在“先诉抗辩权的补充责任”，而是在债务届满债权人未受清偿的情况下就抵押物优先受偿，虽然在抵押权未设立的情况下，担保只停留在人的担保层次上，但是债权人与债务人签订借款合同与抵押合同本身并非毫无关系，相反关系密切，基于债权人的期待利益，不应因抵押人不遵守诚实信用原则未办理抵押登记而减轻抵押人的责任，使抵押人从先前的抵押担保责任转变为具有先诉抗辩权的补充责任，债权人的利益由就抵押物优先受偿的物权转变为只有债务人经执行程序仍未获清偿，才可由抵押人就未受清偿的部分承担赔偿责任的权利，实有违公平原则。

《担保法》第19条规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据保证方式的不同，可以将保证区分为一般保证和连带保证，两者重要的一个区别为保证人是否具有先诉抗辩权，相应地两者的责任承担方式也不尽相同。《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《担保法》第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。可见，一般保证人对债权人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人则没有此项权利。依据上述抵押人基于抵押合同负有保证义务的分析来看，应属连带责任保证。若抵押人违反抵押合同的约定，未办理抵押登记，继而又未继续履行合同，应当在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。连带责任分為真正的连带责任与不真正的连带责任。普通连带责任人之间具有为共同目的的主观关联性，而不真正连带责任则没有这种关联性。在对外效力上，债权人可以请求全部债务人履行债务，也可以请求一个或者数个债务人履行全部债务，债务不得以内部的份额责任对抗债权人的请求。就债权人与债务人之间的关系来说，全部债务关系因一次全部履行而消灭；在内部求偿权问题上，真正连带责任人在承担了责任而超过自己应承担的份额后，对其他连带责任人有求偿权，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无求偿权，仅对终局责任人具有求偿权。作为负有真正的连带责任的保证，抵押人承担责任后有权向债务人追偿其所清偿的数额。

3.2.3 赔偿损失以实现担保债权时抵押物的价值为限

有观点主张“因为在未办理抵押登记的情况下，抵押人承担责任的财产未得到有效特定化，即未设定抵押权，抵押人应以其全部财产作为责任财产”。笔者并不赞同此种观点，抵押人与债权人订立抵押合同时，仅以特定抵押物作为担保，责任有限，抵押权未设立的情况下，将有限责任扩大至无限责任，有违公平原则。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。笔者认为未设定抵押权，抵押人以全部财产作为责任财产的观点不符合预见性原则，抵押人的赔偿应当以抵押物价值为限。

同时，需要注意的一点是，若抵押人按照抵押合同约定办理抵押登记后，债务到期债务人未能偿还借款，按照《担保法解释》第73条之规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物的价值进行清偿，不足清偿的剩余部分由债务人清偿。因此，若抵押人未办理抵押登记，债务人没有按期偿还借款，抵押人应当以承担清偿责任时抵押财产的市场价值为限承担连带清偿责任，方较为公平。

4 结论

以登记为设定前提的抵押权，若抵押合同签订后抵押人未办理抵押登记，债权人直接主张抵押权缺乏法律依据。虽然抵押权未设立，但并不影响抵押合同成立生效。依据生效的抵押合同，债权人对抵押人享有登记请求权与债权担保权；抵押人相应地负有协助履行登记义务与最高额保证义务。若抵押人拒不履行协助登记义务，债权人有权要求抵押人承担违约责任，即继续履行合同或者赔偿损失，当债务人未能清偿到期债务，抵押人则应以履行清偿责任时抵押物价值为限承担连带保证责任。

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2020-09-25